探究最高院 72 号指导案例对以房抵债问题的处理意见
李双庆 北京市东城区人民法院
司法实践中，以房抵债协议一直问题丛生，尤其伴随着近些年来民间借贷各种乱象出现，各种问题更是层出不穷。笔者在法官论坛208 ：以房抵债还是以房担保｜解读以房抵债协议效力的另一路径一文中进行过相关梳理，最高法院司法解释及北京、江苏等地高院也对该问题有过指导意见，但针对个案的具体问题还是很少涉及。
2016年12月28日，最高法院发布了第72号指导案例，对以房抵债案件的处理思路再次发声。笔者结合该指导案例及案例所依据的最高法院（2015）民一终字第180号民事判决书，［1］对以房抵债协议相关法律观点再次探究，尤其是讨论具体案件中面对以房抵债问题的审理思路。
一、最高院第72号指导案例索引
基本案情：
原告汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉称：根据双方合同约定，新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司（以下简称彦海公司）应于2014年9月30日向四人交付符合合同约定的房屋。但至今为止，彦海公司拒不履行房屋交付义务。故请求判令：一、彦海公司向汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚支付违约金6000万元；二、彦海公司承担汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚主张权利过程中的损失费用416300元；三、彦海公司承担本案的全部诉讼费用。
彦海公司辩称：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚应分案起诉。四人与彦海公司没有购买和出售房屋的意思表示，双方之间房屋买卖合同名为买卖实为借贷，该商品房买卖合同系为借贷合同的担保，该约定违反了 《担保法》 第四十条、《物权法》第一百八十六条的规定无效。双方签订的商品房买卖合同存在显失公平、乘人之危的情况。四人要求的违约金及损失费用亦无事实依据。
法院经审理查明：
汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本361398017.78元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款38601982.22元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。
新疆高院一审裁判：
新疆高院作出（2015）新民一初字第2号民事判决：一、彦海公司向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付违约金9275057.23元；二、彦海公司向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付律师费416300元；三、驳回汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚的其他诉讼请求。上述款项，应于判决生效后十日内一次性付清。
宣判后，彦海公司以双方之间买卖合同系借款合同的担保，并非双方真实意思表示，且欠款金额包含高利等为由，提起上诉。
最高法院二审裁判：
最高法院作出（2015）民一终字第180号民事判决（下文简称为180号文书）：一、撤销新疆高院（2015）新民一初字第2号民事判决；二、驳回汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚的诉讼请求。
裁判理由：法院生效裁判认为本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张，不予采信。但在确认商品房买卖合同合法有效的情况下，由于双方当事人均认可该合同项下已付购房款系由原借款本息转来，且彦海公司提出该欠款数额包含高额利息。在当事人请求司法确认和保护购房者合同权利时，人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查，以避免当事人通过签订商品房买卖合同等方式，将违法高息合法化。经审查，双方之间借款利息的计算方法，已经超出法律规定的民间借贷利率保护上限。对双方当事人包含高额利息的欠款数额，依法不能予以确认。由于法律保护的借款利率明显低于当事人对账确认的借款利率，故应当认为汤龙等四人作为购房人，尚未足额支付合同约定的购房款，彦海公司未按照约定时间交付房屋，不应视为违约。汤龙等四人以彦海公司逾期交付房屋构成违约为事实依据，要求彦海公司支付违约金及律师费，缺乏事实和法律依据。一审判决判令彦海公司承担支付违约金及律师费的违约责任错误，本院对此予以纠正。
该指导案例的裁判要点载明：
借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于 《中华人民共和国物权法》 第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》 第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。
二、最高院指导案例所阐释的意见
研读最高院指导案例及180号文书的裁判要点，对于对以房抵债问题，可以看出最高法院提出了以下三个观点：
1 . 尊重当事人的真实意思
就以房抵债协议问题，笔者曾在以房抵债还是以房担保｜解读以房抵债协议效力的另一路径一文中提出，在处理以房抵债协议时，首先要明确的就是以物抵债协议当事人双方的真实意思表示问题。司法实践中的以房抵债协议一般存在两种情况：一、债务人不愿或者不能按照原合同约定继续履行原债务，而与债权人协商一致将其房屋折价用以清偿债务；二、在债权人与债务人协商同意，为了保证债务得以清偿，以将来债权人在债务人不能按照原合同履行清偿义务时，有权取得债务人所有房屋的形式为债务担保。
当事人所签订的协议 ，形式上一般都是 “以房抵债协议”或 “房屋买卖合同” ，但是应当根据当事人之间的基础法律关系、约定内容、限定条件等协议内容探寻当事人的真实意思。
如果当事人约定的内容是偿还借款债务优先、或者可以选择偿还债务而无须转让房屋、或者偿还债务和以房抵债均可选择、或者债务无法偿还时转让房屋等内容的，应当认为未对双方的债权债务关系进行变更，房屋买卖协议或以房抵债协议只是履行借款合同的一种担保方式，双方并不存在终止原借款合同关系的意思。此时，应当认定为 “以房担保” 协议。
如果当事人在债务履行期间或债务届满后达成一致意见，明确约定了欠款数额，以房屋转让作为清偿债务的基础，实质上就是同意终止原借款合同关系，将借款作为购房款，形成新的房屋买卖合同关系。这也就是指导案例所阐释的“借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的”。此时，应当认定为房屋买卖合同关系。
指导案例所依据的180号文书也是体现了该意见，该判决书的本院认为部分写明：
本案中，双方当事人对《商品房买卖合同》的真实性均无异议，《预售商品房补充协议》的真实性亦依法可以确认……该两份合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了《补充协议》，并依据该《补充协议》的约定，签订了相应的《商品房预售合同》，办理了预购商品房预告登记……双方于2014年6月18日签订的《商品房买卖合同》，系在彦海公司长期拖欠借款利息，已确定无能力偿还借款本金及利息的情况下，双方经协商同意，借款期限提前到期，并将对账确认的借款本息转为购房款，将双方之间的借款合同关系转变为商品房买卖合同关系……
原、被告双方在签订借款合同的时候，签订了相应的《补充协议》和《商品房预售合同》，并将房屋预告登记在债权人名下。但依据双方的约定，该房屋此时只是为了担保还款，如果借款偿还，债务人是有权回购涉案房屋的，该《补充协议》和《商品房预售合同》实质上是以相关房屋作为债务人履行不能时的担保，尽管形式上也是买卖合同，但双方的真实意思并非真正的以房屋清偿债务，因此只能是 “以房担保”而非 “以房抵债” 。如果在此阶段发生纠纷，应认定为以房担保协议而非以房抵债协议，当事人如果要求履行 《商品房预售合同》 ，要求确认双方是房屋买卖合同关系的，应当不予支持。
而双方于2014年6月18日签订的《商品房买卖合同》、《预售商品房补充协议》及2014年6月23日的《承诺书》三份证据，明确约定了债权人与债务人之间债权债务关系因债务人无力清偿，双方协商提前到期终止，债务人同意以房抵债的内容，并就原债权债务进行清算，房屋的价格、抵债房屋的具体座落、交付的条件、违约的责任等内容做出了明确的约定。此时，双方的真实意思已经不再是用房屋作为债务的担保，而是为以房屋来清偿借款债务，终止借款合同关系，建立房屋买卖合同关系。当事人之间的民事法律关系，应当按照其真实意思表示来确定，尊重当事人的真实意思。
2 . 允许当事人在借款合同履行期间意思变更
当事人之间的民事法律关系并非是一成不变的，应当允许当事人变更法律关系。随着时间变化，签订合同时的各种条件变更，当事人也会有选择性的变更意思表示，对原有的法律关系进行变更。
如果当事人之间的变更法律关系的意思表示真实，且不违法法律法规的强制性规定，当事人变更法律关系的行为应当予以认定。
180号文书对此也有论述：
……双方于2014年6月18日签订的《商品房买卖合同》，系在彦海公司长期拖欠借款利息，已确定无能力偿还借款本金及利息的情况下，双方经协商同意，借款期限提前到期，并将对账确认的借款本息转为购房款，将双方之间的借款合同关系转变为商品房买卖合同关系……本院认为，民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。而民事交易活动过程中，当事人的意思表示发生变化的情况并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许……尽管案涉购房款的支付源于当事人之间曾经存在的借款合同关系，但尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意……
在私法领域，法无禁止即可行。当事人之间的法律关系可以依法变更，原先的债权债务关系依据当事人的意思可以变更为房屋买卖关系，房屋买卖关系依据当事人的意思也可以变更为借款关系。以房担保或者以房抵债是当事人自主自愿建立的法律关系，随着时间和各种条件的变化，当事人可以变更。当事人在签订借款合同时，签订的“以房抵债”、“房屋买卖合同”作为债务担保，但在借款合同履行期间、借款合同届满后，情势发生变化，当事人同意终止原借款合同关系，建立房屋买卖合同关系的，在不违背法律强制规定的情况下，人民法院尊重当事人的意思变更。
值得注意的是，本案例并未要求以房抵债协议必须是在原借款合同届满后才能形成。在以往的法律文件中，包括北京高院的纪要，江苏高院的纪要，直至最新的《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（民事篇）》，都在强调原借款合同届满的时间，从正面或者侧面论述以房抵债协议应当在借款合同届满后变更。笔者曾在《以房抵债还是以房担保——解读以房抵债协议效力的另一路径》一文中提出相反的观点。
这次的指导案例中，债务人的借款并未完全届满，指导案例也指出双方原借款关系也是是协商提前到期。这就说明，在借款合同未届满前，双方协商提前终止原借款关系，建立新的房屋买卖关系的意思表示也应当尊重。这一点是本案的一个观点，也是一个重要的突破。
3 . 非法利益不予保护
允许当事人变更法律关系，认可司法实践中存在的以房抵债协议效力，并不代表对非法利益的保护，更不代表将非法利益合法化。在以房抵债还是以房担保｜解读以房抵债协议效力的另一路径一文中，笔者曾提出，在处理以房抵债协议时，要坚持合法性原则，债权人和债务人订立以房抵债和以房担保协议，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，如果双方签订的以房抵债协议存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的、以合法形式掩盖非法目的、违反法律、行政法规的强制性规定的，应依法认定这些合同内容无效。
对此该案件的裁判要点和裁判文书中也有所体现。裁判要点指出：
对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。
180号文书对此也有表述：
在确认《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》真实有效的情况下，原则上应当按照合同约定确定双方当事人之间的权利义务关系。但在本案中，双方当事人均认可该《商品房买卖合同》系在双方原借款合同关系基础上达成，且彦海公司提出双方在合同中确认的欠款数额，包含了汤龙等四人计算的高额利息。鉴于双方当事人均认可对账确认的欠款数额，包含了借款本金及利息，在当事人将该欠款转化为已付购房款，并请求司法确认和保护购房者合同权利时，人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查，以避免当事人通过签订《商品房买卖合同》等方式，将违法高息合法化。……汤龙等四人于一审提交的2014年6月18日《甘彦海客户对账表》和2014年7月10日《甘彦海利息明细表》载明，双方之间借款利息系分别按照月利率3%、3.5%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。以此计算，上述对账表及明细表所计算的借款利息的利率，已经超出法律规定的民间借贷利率保护上限。对双方当事人通过上述对账确认的欠款数额，本院依法不能予以确认……
案件中，最高法院查明双方存在事实上的借款合同关系，之后达成以房抵债的一致意见，认定了双方当事人之间已经建立了房屋买卖合同关系。但同时，最高院对双方的基础关系中的借款数额及利息计算标准进行了核查，认定双方约定的利息超过了法律规定的民间借贷利率保护上限，对于双方确认的本息总额中非法的部分不予确认。
在处理此类案件时，以房抵债的真实意思应当尊重并应当依法予以保护，但是，这不代表以房抵债协议中的所有约定和内容都是合法和应当保护的，对于法律禁止的部分，应当依法认定为无效。
司法实践中，以房抵债协议案件中经常出现债权人与债务人虚构债务，以抵债为名转移财产或者通过以房抵债协议的方式设定物权，从而侵害其他债权人的合法权益；也有不少以房抵债协议是规避法律对高利息、非法利息的限制。因此，在处理以房抵债案件时，必须明确认可当事人变更原借款合同关系为房屋买卖合同关系，并不代表放弃对原有借款合同关系的审查。原借款合同关系是否存在、是否合法、利息标准是否受法律保护，即使当事人双方都认可，也要依法进行审查。
三、180号文书对 “显失公平” 的观点
指导案例的裁判要点中，未提及案件中所涉及的显失公平问题，这也是司法实践中一方经常提及的意见。本案中，债务人在上诉时提出了抵债的房屋的实际价值为8亿元，远高于《商品房买卖合同》约定的买卖价格，侵害了债务人其他债权人权益，显失公平。如何认定以房抵债协议是否显示公平呢？
因以房抵债协议引发的案件，一般是从普通借款关系开始，经过履行不能，协商变更，再次履行不能最后引发诉讼的，时间跨度较大，房屋的价格与所抵顶的债务之间会出现较大的差距。鉴于房价的涨落是当事人可以预见的商业风险，因此以房抵债协议显示公平与否，应当根据协议签订时的房屋价格标准来确定，而不是根据纠纷产生后的价格确定是否显示公平。
180号文书对此也有表述：
彦海公司主张案涉房产的实际价值为8亿元，远高于《商品房买卖合同》约定的买卖价格，因而显失公平，侵犯了彦海公司其他债权人权益。就涉案《商品房买卖合同》签订时存在显失公平的事实，彦海公司于二审中提交的16份证据，不足以证明其所持主张，就该事实彦海公司亦未提供其他证据予以证明……
由此可见，对于是否显示公平，最高法院将标准也限定为 “签订时” 。
当然，如果债权人和债务人订立以房抵债和以房担保协议时，确实存在重大误解、显失公平的情形或者一方存在欺诈、胁迫导致对方在违背真实意思的情况下订立的合同的，另一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。但必须明确的就是，应当以双方签订协议时的房屋价格与债务价格比对，确定是否显示公平，而非事后纠纷发生时甚至诉讼时的价格做比对，而且举证责任应当由债务人一方承担。
[1] 汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案二审判决书，检索日期：2017年1月4日。http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=62924dfb-cf0a-469e-9135-cc28d860acab&KeyWord=2015%EF%BC%89%E6%B0%91%E4%B8%80%E7%BB%88%E5%AD%97%E7%AC%AC180%E5%8F%B7。
核校：焦文 璐蔓